更重要的是，总体的正当性在‘兜着日常的非规范性和不稳定性，[73]其结果是在普通人的国家理论中，国家这个框架强大无比，不可超越，但它毕竟是一个外在框架，老百姓在日常生活中多半感受到的是国家的疏远和限制，而不是积极互动。

[7]正是由上述的概念出发，笔者在全国法律数据库中分别以习惯、惯例、习俗和风俗作为关键词进行法律、行政法规检索。虽然与其他领域的条文相比，这些条文在数量上不是最多的，但是由于多采用参照式准用的方式，在这些条文中习惯的可适用性最强。

二、我国当代法律、行政法规中的习惯概况在开始对我国当代法律、行政法规中习惯进行分析研究之前，笔者必须对其所呈现的概况做出基本的交代。因此，这一部分主要是介绍我国当代法律、行政法规中的习惯在立法的时间分布、所采用的具体文字表述以及在各法律部门之间的分布等三方面所呈现出的表象和规律。因而笔者在此所称的习惯一词在本质上其实更接近于通说中关于习惯法的定义—国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。这也是本文在统计分析的基础上，所给出的一个尝试性的分析。而在司法实践当中，虽然广泛存在着适用习惯进行裁判的情况，但在裁判的过程中，对于公序良俗原则的解释也包括了与现行制定法（私法）规范不相抵触这一层要求。

[6]由于笔者在此讨论的乃是国家制定法所认可的习惯，因此这些习惯规范的背后必定是隐含了对某种义务性行为的要求并由国家强制力保证其实施。法律、行政法规中的习惯在新时代中的新发展使我们必须重新审视制定法中涉及习惯的条文以及立法过程，思考这一问题的过程也是在学理上对习惯在法律、行政法规中的地位及习惯与制定法的关系等问题的探讨和研究。行政诉讼法起诉期限制度的宗旨在于为早期确定行政法关系服务，这也使行政行为具有了不可争力（形式确定力）。

在这种财产法律关系中，国家必须如同一个个人一样行为，即国家必须以私人参与经济的形式出现。之所以说有必要，是因为纠纷解决的必要性与行政法规范的供给不足的矛盾，需要适用民法等其他法律规范。[8]行政法与民法具有这些共通的属性和功能，决定了行政争议具有在一定程度上接受民法规范调整的可能。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投入将形成益民公司的损失。

对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。关于其判断标准，主要有以下四种学说。

因此，适用类似的民法规范填补行政法漏洞就成为法律适用者的义务之一。这是因为，相对于民法规范而言，处于行政法律体系中的行政法规范更符合行政法的价值取向。除财产上的关系外，其他一般公法关系和私法关系的共通性较少，但在法律原因上还有许多共通之处。行政法中适用民法规范的可能性或正当性分析与这两种适用方式是相关的。

[36][德]英格博格?普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010年版，第122-123页。[30]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。直接适用与类推适用的差别在于，前者面对的规范虽然是民法规范，但却被视为行政法本身所应有的规范，或者说两者共通的规范。[31]最高人民法院专门下发通知，要求1997年10月1日以后，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第七十九条的规定向我院报送类推案件。

[日]田中二郎：《行政法总论》，有斐阁1957年版，第230-235页。这一学说与上文第三种学说之间在方法上有所不同。

如此，即使行政权的约束性规范付之阙如，亦可对其施以适当的控制。这就是行政权所面对并要遵守的整个客观法律秩序。

具体而言，第一，直接适用民法规范的前提在于行政法欠缺相应的规定，换言之，行政法存在漏洞。例如，对于受托人超越行政委托范围的行为责任，行政法并无明确规定，而《民法通则》第66条第1款规定，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，这一规定除了在主体上与行政委托不同以外，其他均为一致。[14]《杨明华诉合川市人民政府土地行政批复案》，重庆市高级人民法院（2005）渝高法行终字第41号行政判决书，2005年3月24日。五、结语：在整体法秩序中规范行政权立法者不是万能的，法律漏洞在所难免。[6]其基本要求就是相同情况要相同处理，不同情况要区别对待。本案中，法院并没有直接引用民法通则的规定，而只是将其作为一般法理来判断其中的权利义务关系。

但对于什么样的民法规范能够直接适用，则有较大分歧。但法院却直接用以拘束行政机关，换句话说，虽然没有明确阐明，我国某些法院也是承认诚信原则的一般法律效力的，认为其可以直接适用于行政法中。

1．一般法律原则的直接适用。[38]而这种相同要达到何种程度，实质一致说认为，只有在两者能够具有实质的类似性时，才可以比照适用。

（二）类推适用的步骤在行政法中类推适用民法规范，有一定的规则可循。第一，在类推适用民法规范时，所类推者为法律效果而非法律原因。

在立法者因疏忽或尚无暇顾及而造成行政法个别规范的空白时，如果法律适用者不比照最相类似的其他法律条款来适用，不对类似案件作出类似处理，实际上也违反平等原则，侵犯公民的平等权。[16]参见[日]石井升：《行政法与私法》，行政1998年版，第114页以下。行政法的有些领域也要实行严格的处罚法定、税收法定等原则，但毕竟在此之外还有大量的法律领域存在，并不会刻板地追求这一原则。只有当这个尝试失败了，才会要考虑类推。

[35]具体文件是《最高人民法院关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知》（1980年1月14日）、《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（1985年8月21日）和《最高人民法院关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》（1985年7月8日）。这当然只是指有关财产关系的法律规定。

同样，虽然民法有关无因管理的规定亦可类推适用于公法，但行政并不得基于无因管理而扩张其干涉私人的权限。从另一个角度来说，在行政法出现漏洞时，适用或比照适用最相类似的民法规范也有助于维护法秩序的统一性。

[33]有学者认为，类推作为填补漏洞的方法，并非可以适用于所有的法律部门，它主要适用于民法领域。首先，我国并没有区分法律规范的公法与私法属性，也难以按照法律关系的内容或性质去归类。

重庆市高级人民法院编：《重庆审判案例精选》第1集，法律出版社2006年版。和立法者不同的是，行政机关与法官欠缺民主正当性，行政机关与法官补充法律漏洞的权限是补充性的，所以只能有限度地行使。[22]刘燕文诉北京大学学位评定委员会不批准授予博士学位决定纠纷案，北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书，1999年12月17日。日本学者南博方继承其师田中二郎的学说，将行政上的法律关系区分为权力性法律关系和非权力性法律关系。

如果不同点与要件事实相关，则不可比照适用的可能性较大。这是日本传统的通说，即公法具有独立性，公法关系中，即使没有明文的立法，原则上也不得适用民事法，特别是以民法典为首的民事实体法的规定。

因为它将法律平等，即凡人皆受治于普通法律，而普通法律复执行于普通法院奉为圭臬。德国行政法学之父奥特·玛雅（Otto Mayer）反对将民法规范类推适用于行政法。

其二是间接适用或类推适用，即考虑行政法的特性，将某些民法规范比照适用于行政争议。美浓部达吉认为，公法关系以财产价值为内容时，性质上与私法关系最为类似。